Esteban Elías.
El 22 de junio de 2011, una nueva ley denominada The Stolen or Misappropriated Information Technology Law o también conocida como el Unfair Competition Act (UCA) entró en vigencia en el estado de Washington. El objetivo principal de esta legislación es regular una nueva forma de competencia desleal. En efecto, el UCA protege a las empresas de Estados Unidos frente a la competencia desleal ejercida por aquellos manufactureros que usen software o hardware ilegítimo en la producción y comercialización de sus productos en el estado de Washington. En otras palabras, podemos señalar que esta nueva legislación busca combatir la piratería como acto de competencia desleal entre fabricantes (a nivel mundial) para, efectivamente, ir contra las empresas extranjeras que exportan productos al estado de Washington incumpliendo normas locales relativas a la propiedad intelectual.
Quizás, uno de los elementos más notables de esta nueva ley, se presenta por el efecto extraterritorial en la aplicación de la misma, toda vez que los hechos constitutivos de una infracción, se originan a partir de situaciones ocurridas no sólo fuera del estado de Washington, sino que fuera de Estados Unidos. Más allá de las consideraciones legales que dicha extraterritorialidad pueda tener, una vez más vemos que gracias al fenómeno de la globalización e integración mundial, los países se han visto en la necesidad de dictar normas cuyos efectos traspasen sus fronteras.
Lo que persigue esta nueva figura legal, es evitar que ciertos manufactureros obtengan una ventaja ilegitima en sus operaciones al competir con empresas estadounidense locales, mediante la utilización de hardware y software pirata en la producción y comercialización de sus productos vendidos en el estado de Washington. Un aspecto importante que considera el UCA, es que la TI (tecnología de la información constituida por hardware y software) apropiada en forma ilegítima, no necesariamente debe estar incorporada en el producto comercializado, sino que basta que dicha tecnología haya sido utilizada en las operaciones comerciales de la empresa, tales como inventarios, logística o sistemas contables entre otros.
Aun cuando esta legislación ha entrado en vigencia sólo en el estado de Washington, el Estado de Luisiana, ya ha aprobado y hecho efectiva una normativa muy similar, y otros estados como Arizona, California, Connecticut, Indiana, Kentucky, Massachusetts, Missouri, North Carolina, and Oregón se encuentran en proceso de aprobar y promulgar leyes equivalentes.
Un aspecto relevante de esta nueva legislación, dice relación con la eventual dificultad que tendrían las empresas afectadas de accionar contra los manufactureros de los productos, toda vez que la mayoría de estos no tiene una presencia física en el estado de Washington, lo cual obviamente generará un problema mayor en la persecución de responsabilidad y podría transformar esta novedosa legislación en letra muerta. Sin embargo, para estos efectos, el UCA ha dispuesto que las empresas afectadas, pueden accionar contra terceras partes, en específico, distribuidores y vendedores al detalle (retailers), que mantengan una relación contractual con el manufacturero infractor y que comercialicen dichos productos en el estado de Washington. Una de las formas contempladas en el UCA, en virtud de la cual estas terceras partes pueden proteger su responsabilidad frente a los actos de sus proveedores, es obteniendo una declaración de los proveedores manufactureros, mediante la cual señalen de manera expresa que no han usado ni usarán tecnología apropiada en forma ilegítima en la fabricación o comercialización de los productos que se venderán u ofrecerán en el estado de Washington. Así las cosas, las empresas chilenas que manufacturen y exporten sus productos al estado de Washington deberán estar preparadas para el evento que sus contrapartes en dicho estado le soliciten ejecutar y cumplir con ese tipo de declaraciones.
Del mismo modo, y como una forma de hacer efectiva la responsabilidad por infracción a la norma legal citada, los productos ingresados pueden ser objeto de una incautación.
Desde el punto de vista más procesal y de la aplicación práctica de la ley, es importante considerar los siguientes aspectos:
El UCA ha señalado de manera expresa algunos productos a los cuales noson aplicables sus disposiciones. Algunos productos que se excluyen de dicha normativa son:
Para efectos de iniciar cualquier acción legal bajo los términos del UCA, la normativa en cuestión, ha establecido una condición esencial precedente. En efecto, se debe enviar un aviso o notificación por escrito al manufacturero haciéndole saber su infracción al UCA. Lo interesante respecto a este aviso, es que dicho aviso o notificación debe ser enviado por el dueño o representante legal de la tecnología robada o apropiada en forma ilegitima, y no por el productor local afectado por la competencia desleal.
Podemos destacar los siguientes aspectos respecto de dicha notificación:
-Identificar la TI robada o adquirida ilegítimamente.
-Identificar la ley local que se está infringiendo (i.e. Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual).
-Indicar que se tiene conocimiento razonable que el manufacturero está haciendo uso de la TI sin autorización de su dueño y en violación de la ley aplicable.
-Indicar la manera en la cual se está utilizando la TI.
-Indicar los productos o artículos a los cuales se relaciona el uso de la TI robada o apropiada ilegítimamente.
-Especificar el fundamento y los antecedentes en los que se basan las alegaciones del que envía la notificación.
Las acciones legales por incumplimiento al UCA pueden ser entabladas por el Fiscal General del estado de Washington, o bien la empresa afectada por dicha competencia desleal que cumpla con los siguientes requisitos:
En cuanto a los daños y peticiones que se pueden solicitar y otorgar bajo el UCA, podemos destacar los siguientes:
-Daños: Los cuales corresponden al mayor valor entre los daños directos o los daños determinados en forma estatutaria equivalentes al valor retail de la TI robada o apropiada en forma ilegal (se calcula por el número de unidades de TI usadas por el manufacturero infractor).
-Cobro de honorarios de abogados.
-Treble Damages: Facultan al tribunal para triplicar el monto de los daños cuando se determina que la conducta del demando fue dolosa.
-El tribunal está facultado para prohibir al manufacturero de seguir vendiendo u ofreciendo sus productos en el estado de Washington (injunctive relief).
-Incautación de los bienes y productos que se comercializan en el estado de Washington.
Un ejemplo práctico
Para entender de manera práctica la aplicación de esta normativa, podemos ilustrar el siguiente caso:
Una empresa chilena manufactura un mueble tremendamente único y popular en Estados Unidos. Para hacer seguimiento de sus órdenes, entregas y pagos, dicha empresa usa una copia pirateada o ilegítima de la popular aplicación de Microsoft Excel. Los muebles son vendidos en el estado de Washington, a través de la cadena de tiendas Home Depot. Así las cosas, la empresa chilena estaría violando el UCA y, por lo tanto, podrá ser demanda por el Fiscal General de Washington o el competidor afectado. Si la empresa chilena no se apersona en el estado de Washington, lo cual será la situación más probable, el vendedor de los muebles, o incluso, los distribuidores de los mismos, que contrataron con la empresa chilena para adquirir dichos muebles (por ejemplo, a través de una simple orden de compra), podrán ser demandados por daños y los muebles podrán ser objeto de incautación. De esta forma, y aunque puedan existir defensas por parte del vendedor o distribuidor de los muebles, tal como lo expusimos más arriba, esta situación generará un fuerte impacto en la comercialización y negocios de la empresa que vende los muebles en el estado de Washington, especialmente por el gran atraso que se puede producir en la entrega de los muebles productos de la incautación de los mismos. Todo lo cual tendrá un gran impacto en la relación comercial que dicha empresa mantenga con la empresa chilena.
Finalmente, y más allá de las consideraciones legales expuestas, esta nueva e interesante normativa generará un gran desafío a las empresas chilenas que comercializan sus productos en Estados Unidos, quienes deberán implementar sistemas que les permitan un constante chequeo de su situación respecto a su plataforma de TI, tanto software como hardware, capacitando y entrenando permanente a los trabajadores y ejecutivos responsables de sus tecnologías de la información.