Dr. Nicolás Espejo.
Este artículo comenta algunos aspectos problemáticos del Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que Fortalece el Resguardo del Orden Público (Boletín 7975-25) e ingresado a la Honorable Cámara de Diputados. En particular, me interesa llamar la atención sobre la propuesta de modificación al Artículo N° 269 del Código Penal y su impacto negativo sobre las obligaciones contraídas por el Estado de Chile en conformidad a los dispuesto por la Convención de Naciones Unidas Sobre Derechos del Niño (en adelante, “la Convención”), instrumento internacional ratificado y, posteriormente, promulgado como Ley de la República con fecha 14 de agosto de 1990 (Decreto Nº 830, del Ministerio de Relaciones Exteriores).
La propuesta del Ejecutivo intenta reforzar la protección del orden público, precisando normativamente los elementos constitutivos del tipo penal consagrado en el Artículo N° 269 del Código Penal. Se busca, a la vez, aumentar las sanciones asociadas a dicho tipo penal. Ambas estrategias, según establece el Mensaje del Proyecto de Ley, buscan evitar la impunidad en la que pueden quedar ciertas conductas ilícitas (pero de baja penalidad) y resguardar el derechos de todos los ciudadanos a reunirse y expresarse libremente, sin temer la participación de personas que rompen con el orden público.
La libertad de expresión no es un derecho absoluto. El Artículo N° 13 de la Convención Americana dispone expresamente—en sus incisos 2, 4 y 5—que puede estar sujeta a ciertas limitaciones, y establece el marco general de las condiciones que dichas limitaciones deben cumplir para ser legítimas.
La regla general se encuentra establecida en el inciso 2, en virtud del cual, el “ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Por su parte, el inciso 4 dispone que, “[l]os espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2”. El inciso 5 establece que, “[e]stará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
Al interpretar este artículo, la jurisprudencia interamericana ha desarrollado un test tripartito para controlar la legitimidad de las limitaciones, en virtud del cual éstas deben cumplir con una serie de condiciones precisas para ser admisibles bajo la Convención Americana y que se pasan a detallar a continuación. La CIDH y la Corte Interamericana también han considerado: (a) que ciertas formas de limitación de la libertad de expresión son inadmisibles, y (b) que algunos tipos de limitaciones, por el tipo de discurso sobre el cual recaen o por los medios que utilizan, se deben sujetar a un examen más estricto y exigente para ser válidas bajo la Convención Americana.
1) Principio de legalidad y restricciones a la libertad de expresión y reunión
Tomando en cuenta estos estándares, la tipificación propuesta en el Proyecto de Ley puede generar incompatibilidades con los estándares de derechos fundamentales recién descritos, toda vez que tipifica un catálogo amplísimo de conductas en las que no se distingue entre acciones justificadamente punibles (en atención a los bienes jurídicos comprometidos y su lesividad) y otras que pudieran estar sujetas a otras formas de sanción no penales. Por ejemplo, situar al mismo nivel de punibilidad las hipótesis descritas en el numeral 3º (impedir o alterar la libre circulación de las personas o vehículos por puentes, calles, caminos u otros bienes de uso público semejantes) con aquella consagrada en el numeral 5º (emplear armas de fuego, cortantes o punzantes, artefactos o elementos explosivos, incendiarios o químicos u otros capaces de producir daños a las personas o a la propiedad). Lo mismo ocurre cuando se equipara, en un mismo numeral, conductas evidentemente distinguibles en gravedad y sustancia (invadir u ocupar una oficina o establecimiento con saquear tales inmuebles, tal y como lo hace el numeral 2º del Proyecto de Ley).
Adicionalmente, el Proyecto de Ley contempla una seria de conductas de difícil determinación, generando problemas de legalidad. Entre ellas, la utilización de la expresión “participación en desórdenes” en el inciso 1º del propuesto nuevo Artículo N° 269 del Código Penal. El término “desórdenes” carece de un marco de referencia susceptible de ser precisado. La descripción del Proyecto de Ley en esta parte no aporta ningún elemento para determinar qué es lo que puede entenderse por “desórdenes”. Adicionalmente al problema de que no puede determinarse racionalmente que significa “desorden”, tampoco se precisa en qué puede consistir “participar”, más que una forma tan amplia de autoría, que confunde autoría, con complicidad, encubrimiento y realización de actos preparatorios impunes. La conjunción de dos elementos sin “ámbito de aplicación” puede infringir la prohibición de leyes penales en blanco.
Finalmente, pueden surgir problemas considerables respecto de la aplicación del Inc. 3º de esta nueva propuesta de Artículo N° 269. ¿Qué suerte penal pueden correr los dirigentes estudiantiles secundarios –presidentes de curso, presidentes de centros de alumnos, dirigentes secundarios, en general- que organizan, convocan y promueven la participación en manifestaciones sociales en las que participan niños, niñas y adolescentes en ejercicio de su derecho a la libre manifestación de ideas? Este precepto parece sancionar a los organizadores y participantes del derecho constitucional a reunirse sin permiso previo, bajo el estándar de que aquellos hayan previsto alguna de las consecuencias del Artículo N° 269 del CP. Pero lo anterior, genera un grave impacto en el ejercicio de los derechos de participación de los adolescentes, toda vez que resulta imposible no prever estos resultados, y es imposible no haberlos “promovido” por el hecho de haberse organizado para una reunión pública.
2) Orientación hacia el logro de objetivos legítimos: la protección de los derechos de otros y el orden público
La CIDH y la Corte Interamericana han explicado que el ejercicio de los derechos humanos debe hacerse con respeto por los demás derechos; y que en el proceso de armonización, el Estado juega un rol crítico, mediante el establecimiento de las responsabilidades ulteriores necesarias para lograr tal balance. Con todo, la jurisprudencia interamericana ha sido clara en precisar que, en los casos en que se impongan limitaciones a la libertad de expresión para la protección de los derechos ajenos, es necesario que estos derechos se encuentren claramente lesionados o amenazados, lo cual compete demostrar a la autoridad que impone la limitación. Si no hay una lesión clara a un derecho ajeno, las responsabilidades ulteriores resultan innecesarias.
También ha precisado la Corte Interamericana que no se puede invocar la protección de la libertad de expresión o de la libertad de información como un objetivo que justifique a su turno restringir la libertad de expresión o de información, puesto que ello constituye una antinomia: “resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto”. En cualquier caso, si se presenta efectivamente un abuso de la libertad de expresión que cause un perjuicio a los derechos ajenos, se debe acudir a las medidas menos restrictivas de la libertad de expresión para reparar dicho perjuicio.
A la luz de este estándar, resulta necesario tomar en cuenta que la invocación de la justificación de protección del derecho de los demás a reunirse pacíficamente, por sí misma, no implica una autorización a toda forma de restricción a la libertad de expresión y reunión. Desde esta perspectiva, el Mensaje del proyecto otorga sólo una argumentación en principio, sobre la justificación de las restricciones a la libertad de expresión de quienes protestan (la protección del derecho de reunión de los demás), sin proveer de argumentos específicos respecto del modo en que las restricciones que se crean resultan inocuas para el ejercicio general de los derechos a la libertad de expresión, reunión y participación de todas las personas, incluidos los niños, niñas y adolescentes.
Tal y como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “(...) en el momento de hacer un balance sobre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”. A su vez, y en lo referido a la protección del orden público, si este concepto se invoca como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, debe ser interpretado de forma estrictamente ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los diferentes intereses en juego, y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana.
En este orden de ideas, para efectos de las limitaciones a la libertad de expresión, la Corte Interamericana define el “orden público” como “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”. Bajo esta definición, es claro para la Corte Interamericana que la defensa del orden público exige la máxima circulación posible de información, opiniones, noticias e ideas, es decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de expresión. En términos del tribunal: “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. [...] También interesa al orden público democrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información”.
Por otra parte, cualquier afectación del orden público invocada como justificación para limitar la libertad de expresión debe obedecer a causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas. En consecuencia, no resulta suficiente invocar meras conjeturas sobre eventuales afectaciones del orden, ni circunstancias hipotéticas derivadas de interpretaciones de las autoridades frente a hechos que no planteen claramente un riesgo razonable de disturbios graves (“violencia anárquica”). Una interpretación más amplia o indeterminada abriría un campo inadmisible a la arbitrariedad y restringiría de raíz la libertad de expresión que forma parte integral del orden público protegido por la Convención Americana.
A pesar de estas consideraciones, el Proyecto de Ley bajo discusión, tal y como surge de una lectura de su propio Mensaje, parece sostener una relación conceptual casi inmediata entre varias de las consecuencias esperables de manifestaciones sociales masivas (ocupaciones, alterar la libre circulación de personas y medios de transporte) y el quiebre del orden público. Lo anterior puede generar consecuencias importantes para la justificación de intervenciones policiales e, incluso, de criminalización de conductas de niños, niñas y adolescentes que pueden incomodar, molestar o afectar a la población que no participa de una manifestación pública, pero que se encuentran protegidas por los derechos a la libertad de expresión y reunión y, por tanto, deben ser reguladas a través de mecanismos menos intensos. La protesta implica el ejercicio de derechos (a la libertad de expresión y de reunión) y, en segundo término, muchas veces el único mecanismo al cual ciertos grupos sociales, incluidos los niños, niñas y adolescentes, pueden recurrir para expresar sus demandas.
3) Necesidad de la restricción en una sociedad democrática
Los Estados que impongan limitaciones a la libertad de expresión están obligados a demostrar que éstas son necesarias en una sociedad democrática para el logro de los objetivos imperiosos que persiguen.
Ahora bien, el adjetivo “necesarias” no equivale a “útil”, “razonable” u “oportuna”.Para que la restricción sea legítima, debe establecerse claramente la necesidad cierta e imperiosa de efectuar la limitación, es decir, que tal objetivo legítimo e imperativo no pueda alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo de los derechos humanos. El requisito de “necesidad” también implica que no debe limitarse más allá de lo estrictamente indispensable para garantizar el pleno ejercicio y alcance del derecho a la libertad de expresión. Este requisito sugiere que el medio restrictivo sea en realidad el medio menos gravoso disponible para “proteger los bienes jurídicos fundamentales (protegidos) de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro”, pues lo contrario llevaría al ejercicio abusivo del poder del Estado. En otras palabras, entre varias opciones para alcanzar el mismo objetivo, debe escogerse la que restrinja en menor escala el derecho protegido por el Artículo N° 13 de la Convención Americana.
Además, cualquier limitación al derecho a la libertad de expresión debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición— esto es, debe tratarse de una medida efectivamente conducente para obtener los objetivos legítimos e imperiosos que mediante ella se persiguen—. En otras palabras, las limitaciones deben ser adecuadas para contribuir al logro de finalidades compatibles con la Convención Americana, o estar en capacidad de contribuir a la realización de tales objetivos.
Pero las restricciones a la libertad de expresión no sólo deben ser idóneas y necesarias. Asimismo, deben ser estrictamente proporcionales al fin legítimo que las justifica, y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible con el ejercicio legítimo de tal libertad. Para determinar la estricta proporcionalidad de la medida de limitación, ha de determinarse si el sacrificio de la libertad de expresión que ella conlleva resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que mediante ella se obtienen.
Según la Corte Interamericana, para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: (i) el grado de afectación del derecho contrario— grave, intermedia, moderada—; (ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario; y (iii) si la satisfacción del derecho contrario justifica la restricción de la libertad de expresión. No hay respuestas a priori ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso, en algunos privilegiando la libertad de expresión, en otros el derecho contrario. Si la responsabilidad ulterior aplicada en un caso concreto resulta desproporcionada o no se ajusta al interés de la justicia, hay una violación del Artículo N° 13.2 de la Convención Americana.
Tomando en cuenta estos estándares, la primera cuestión que surge en esta materia se refiera a la aplicación del criterio de necesidad, supuesto en el Proyecto de Ley. En este sentido, si bien la modificación del Artículo N° 269 pueda parecer, a lo menos teóricamente, como útil para la consecución de los fines perseguidos en el Mensaje, el proyecto no da cuenta de un esfuerzo por intentar el logro de tales objetivos legítimos e imperativos, por medios menos restrictivos o gravosos, a los derechos de quienes se manifiestan, incluidos los niños, niñas y adolescentes. Con exclusión de aquellos casos en los que efectivamente se violan gravemente bienes jurídicos importantes y concretos, en las demás hipótesis de ilegalidad propuestas, se recurre directamente al Derecho Penal. Lo anterior, implica una ausencia de alternativas no punibles para el debido tratamiento de circunstancias complejas y en las que existen diversos elementos en juego (no sólo la tranquilidad, el orden o la protección de bienes y personas, sino también el legítimo ejercicio de derechos y garantías reconocidas por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile e incorporados a la legislación interna.
Respecto a la idoneidad y proporcionalidad de la medida propuesta como reforma del Artículo N° 269 del Código Penal, resulta importante recalcar la necesidad de advertir las limitaciones e impacto de las medidas penales en materias vinculadas al libre ejercicio de la expresión, del derecho de reunión y de la participación política. Como se ha indicado, los Estados tienen la facultad de limitar el derecho a la libertad de expresión y de reunión y tratándose de delitos graves, no sólo de restringir tales derechos, sino también de recurrir a la herramienta penal. Sin embargo, en el contexto de un orden público democrático y del ejercicio de la opinión política de quienes se manifiestan en el espacio público, incluidos los niños, niñas y adolescentes, el Estado debe proveer respuestas conducentes, efectivas y sobre todo, proporcionales, de manera tal de no conculcar los derechos de participación de la población en general.
&Cabe señalar que este artículo será publicado en la Revista Derecho Noticias de enero 2012.