Francisco Pinilla.
No obstante, nos interesa indagar sobre el marco jurídico que se le dota a la Administración en orden a fomentar la participación ciudadana en la denominada gestión pública. Ello, porque nuestro legislador ha dado avances importantes que permiten no sólo transparentar la información pública y la garantía de ser esta provista, sino además velar porque dentro del ejercicio de ciertas funciones públicas, el ciudadano actúe de forma activa. Sin perjuicio de identificar lo que a nosotros respondería a los principales lineamientos que catalizan la relación entre la Administración y el instituto de la participación, surge una cuestión de fondo sobre el efecto jurídico de la participación y la "calidad" o naturaleza de los aspectos entendidos dentro de la gestión pública. Esto, porque la participación en nuestro ordenamiento administrativo no sólo se resta al plano de la «gestión pública» sino que, además, se extiende dentro del procedimiento administrativo base como en procedimientos autorizatorios y de generación de normas especiales. Conforme a esto último, y pese a que la intervención del ciudadano en la actividad administrativa no es vinculante, resta plantear algunas consecuencias jurídicas de esta vía.
1. Participación ciudadana en la «gestión pública» como regla de actuación de la Administración
La LAyPCGP ha provisto a la Administración otra regla general que debe incorporar en su actuar, esto es, "participación ciudadana en la gestión pública" (Artículo N° 3, inc. 2 LOCBGAE). Asimismo, se introduce en el cuerpo de la propia Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante LOCBGAE) (título IV) un régimen jurídico general que instituye en la Administración: i) el reconocimiento del derecho de participación de las personas, ii) la facultad de definir las formas de participación, iii) el deber de información activa de los aspectos que componen la gestión pública, iv) el deber de cuenta pública de la gestión, v) la facultad de definir las materias que requieren de participación, vi) la instauración de un consejo de la sociedad civil, y vii) el ámbito de aplicación de este marco.
Este marco se traduce en que la Administración debe adoptar procedimientos y actuaciones en orden a generar instancias de participación con respecto a determinados instrumentos de gestión pública. Junto con ello, el ente administrativo debe, por tanto, reunir la información entregada por quienes participan y ponderarlas en la definición del instrumento de que se trate.
Desde la perspectiva de la LOCBGAE este principio normativizado de participación se encaja desde un «reconocimiento» -y por ello materializado por las formas de encausar dicho «reconocimiento»- y por situar, desde ya, el ámbito de aplicación y los instrumentos concretos donde se sitúa esta consideración. Por lo que el legislador, si bien entroniza a la "participación ciudadana en la gestión pública" como principio de actuación, lo regula desde una mirada más bien limitada.
Ahora bien, esta regla de actuación implica también para nuestro legislador una adecuación orgánica. A esto responden los consejos de la sociedad civil. Si bien la LOCBGAE acota la integración y finalidad de estos consejos, no es menor la finalidad de componer en los consejos representantes de asociaciones que tengan relación directa con las funciones de la Administración en particular. Como observamos, la participación no sólo se garantiza a partir de una instancia de acceso a los ciudadanos, sino que además, se refuerza por medio de un órgano consultivo dentro de la Administración, conformado por entidades vinculadas con las funciones del servicio. Se inserta a la Administración activa un ente consultivo catalizador de la promoción de objetivos de interés público y de carácter especializado.
Abordado entonces un aspecto más bien estructurador de la participación, ¿sobre qué aspectos recae entonces la participación en la «gestión pública»? Los elementos que integran normativamente este concepto de «gestión pública» guardan relación con instrumentos destinados a proyectar o generar una prospección de las funciones administrativas. Ellos responden a «políticas», «planes», «programas» y «acciones» (vid. Artículo N°69 LOCBGAE).
Estos instrumentos de gestión pública administrativa revisten alta relevancia desde el punto de vista de la actividad material de la Administración y, por lo tanto, constituyen un rol de catalizador de las políticas públicas en general y de la eficacia de la Administración. Su posible vinculación con intereses públicos que pueden representar pretensiones para los ciudadanos es lo que ameritaría la participación de estos últimos. Por lo que la incorporación de la opinión ciudadana en tales instrumentos constituiría una instancia a efectos de difundir los instrumentos de gestión.
No obstante, si bien el legislador orgánico ha efectuado un reconocimiento general de estos instrumentos de gestión («políticas», «planes», «programas» y «acciones»), no se puede desconocer que algunos, desde su tratamiento particular, han incluido técnicas de participación y que, a su vez, importan una plenitud normativa y reguladora relevante.
2. Finalidad de la participación ciudadana en la «gestión pública»
La participación de los ciudadanos en la gestión pública alude a una interacción con visos de una constante injerencia de la opinión ciudadana en aspectos relacionados con políticas, planes, programas y acciones, sin perjuicio de entramar un límite de fondo. Esto último se encuentra provisto por la propia Constitución en torno al no contemplar en nuestro ordenamiento un carácter vinculante de los instrumentos participativos. Ello alcanza, por tanto, a todas las actuaciones de los poderes públicos y, en particular, a las técnicas de gestión administrativa y la actuación formal. Por esta razón, el encuentro entre el derecho de participación en la «gestión pública» de la Administración del Estado y el fin de los resultados que genera dicha participación, pareciera ser un aspecto que debilitaría este derecho.
La ley en comento institucionaliza un sistema general de actuación de los ciudadanos sobre instrumentos de la Administración que son parte de su competencia, que manifiestan potestades públicas en el entendido de la formalización normativa de los lineamientos de órganos superiores de la Administración. El derecho de participación se ejerce, entonces, sobre «políticas», «planes», «programas» y «acciones» que genere la Administración o, también sobre las materias en que dichos instrumentos pueden darse lugar (vid. Artículo 73 inc. 1).
No obstante, la opinión ciudadana como resultado del proceso de participación tiene un solo efecto para la Administración: el ente público debe evaluar y ponderar en la forma que señale la norma de aplicación general (vid. Artículo 73 inc. 3). En el caso que la opinión emane del consejo de la sociedad civil, dicho acto sólo tendrá un efecto consultivo, donde la norma no esclarece si dicho acto lo ejerce de oficio o a petición de la Administración, donde dicho consejo se encuentra inserto. Sin perjuicio de ello, podríamos entender que el acto consultivo del consejo tendría el mismo efecto evaluador y ponderador de parte de la Administración, aunque la norma omita también este señalamiento.
Como venimos indicando, la opinión ciudadana por vía de los procedimiento y formas de participación no son vinculantes para el órgano administrativo. La ley pone como deber y límite a dicha opinión bajo la actuación, evaluación y ponderación que debe realizar la Administración. Este sería el resultado de dicho proceso y que se traduce en el análisis de las opiniones recogidas y su coherencia, compatibilidad o aporte al instrumento de gestión afecto al procedimiento de participación.
Esta etapa se debe sujetar a la norma de aplicación general, la que no especifica la propia LAyPCGP. Entendemos que una referencia general se puede obtener de la Ley de Procedimiento Administrativo en función a las reglas que orientan el contenido de la resolución final (vid. Artículos N° 39 y N° 41).
En torno a esto último, y sin perjuicio de observar los límites institucionales de la opinión pública en la Administración, como en cualquier otro órgano del Estado, podemos estimar que dicha opinión pública debería tener una consistencia mayor. Una interacción más profunda entre la opinión ciudadana y el diseño de instrumentos de gestión pública. El acusado límite constitucional hace perecer cualquier intento de esta clase.
No obstante, si bien dada la generalidad en que se encuentra construida la norma, en función a la vinculación y objetivo de la opinión pública para la Administración, entendemos que éste no es menor. Aunque, este mecanismo participativo no profundiza los niveles de participación ya contemplados en otros procedimientos especiales que se encuentran sujetos a niveles técnico-jurídicos más complejos. Sin embargo, el sistema introduce un verdadero deber de "evaluación y ponderación" de la opinión pública, al mismo tiempo que genera una apertura institucional de abrigar un órgano consultivo representativo de la ciudadanía.
El hecho de establecer en la Administración la función de evaluar y ponderar al momento de la confección del instrumento de gestión pública, implicaría un desafío destinado a fundamentar, tanto el acogimiento de las cuestiones planteadas como, en su caso, la exclusión de éstas".