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Prisión preventiva y necesidad de cautela

Por: Rafael Gómez Pinto, abogado. Profesor de la Universidad Central de Chile.

"La prisión preventiva se encuentra regulada en el artículo 19 Nº 7, letra e) y en el artículo 5º, inciso segundo de la Constitución Política de la República y especialmente en el Código Procesal Penal, al regular en su Libro I, Título V, las medidas cautelares personales y en el párrafo cuarto, que trata sobre la prisión preventiva.

Imagen foto_00000001Esta regulación exige que sea decretada por resolución judicial  "fundada", según lo dispuesto en su artículo 143, en audiencia pública, la cual expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión, siempre y cuando esté justificada la existencia del delito que se investigare, que se presuma fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito y que existan antecedentes calificados que permitan considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

Así, la ley entiende especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que se pudiere obstaculizar la investigación y para efectos de estimar si la libertad es o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, deberá el tribunal considerar especialmente circunstancias como la gravedad de la pena, número de delitos, entre otros, conforme a lo dispuesto en el artículo 140 del Código Procesal Penal, con las modificaciones introducidas por las Leyes 20.074  y 20.253 de los años 2005 y 2008.

En este sentido, no es baladí que el legislador, al momento de comenzar la regulación de esta medida de cautela, resalte como presupuestos, al indicar en el artículo 139 del Código Procesal Penal, que la prisión preventiva procederá sólo cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.

Así, el artículo 140 del CPP destaca los presupuestos de la necesidad de cautela, cuyo denominador común se caracteriza por el predominio de una apreciación subjetiva del juez de garantía que ha de tomar la decisión.

Sin embargo, ha de considerarse como presupuesto fundamentales que se elevan a la categoría de principios la necesidad de cautela, la subsidiariedad descrita en los artículos 112 y 139 inciso segundo del CPP y el de la proporcionalidad descrita en los artículos 122, 124 y 141 del CPP.

La ley número 20.253, conocida como agenda corta antidelincuencia, introdujo diversas modificaciones en materias como facultades policiales, flagrancia, reincidencia y especialmente en la regulación de la prisión preventiva, respecto al recurso de apelación del Ministerio Público para determinados delitos, y la inclusión del peligro de fuga como una causal alternativa del peligro para la seguridad de la sociedad.

Lo anterior acrecienta las dificultades para dilucidar el contenido de la cláusula de peligro para la seguridad de la sociedad, pues al hacer el legislador la distinción entre ésta y el peligro de fuga, podría llevar a pensar que esta cláusula implica necesariamente ser considerada de un modo diferente a la segunda y, por ende, considerar a la primera como un mecanismo dirigido a combatir a los imputados reincidentes, es decir, se estaría utilizando a la prisión preventiva, como un medio de control, sin serlo.

Para estos efectos, existen presupuestos materiales, como la proporcionalidad y peligro para la seguridad de la sociedad, que deben ser considerados como necesarios para decretar esta medida cautelar.

Si bien, debe tenerse presente que, en una materia como ésta, por ser limitativa de derechos y por así disponerlo el artículo 5 inciso 2 del CPP, la interpretación de la misma debe ser restrictiva, proscribiéndose la analogía.

Por su parte, la causal de peligro para la seguridad de la sociedad, no es más que un peligro de reincidencia, lo que puede observarse cuando el legislador alude a consideraciones como: la existencia de procesos pendientes, el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad, la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, entre otros. De este modo, el peligro para la seguridad de la sociedad incluiría, el peligro de fuga, la reiteración delictiva y la alarma pública o legitimidad del sistema.

En consecuencia, nos encontramos ante causales bastante indeterminadas, lo que deja abierta la puerta a lo incierto, transformando el arbitrio del juzgador en algo arbitrario, legitimándose mediante esta cláusula verdaderos mecanismos de control social.

De ahí que al asignarle a la prisión preventiva fines preventivos especiales se vulneraría el principio de inocencia, pues se estaría imponiendo una pena, no obstante no ha existido juicio alguno en contra del imputado, infringiéndose con ello garantías constitucionales.

Por último, si el sacrificio resulta excesivo, la prisión preventiva debería considerarse inadecuada, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad".