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Notarios y Conservadores... otra vez

Santiago Zarate González, profesor Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile

Miércoles 25 de abril de 2018

 Resulta a estas alturas una verdadera cacería de brujas la que se ha emprendido, una vez más, en contra de notarios y conservadores, y más específicamente, respecto del Ministerio de Justicia, cuyo ministro saliente inició en 2017 el proceso de ampliación del espectro notarial y conservatorio chileno, incorporando 62 nuevas notarías, 5 conservadores, y otros cargos mixtos.

Sin entrar en el pusilánime debate de si ello obedece a una necesidad real o no de la sociedad chilena (sobre todo tomando en consideración el Dictamen n° 3177N18 de la Contraloría General de la república, que basado en el análisis serio de las normas que rigen el sistema, ha decidido no respaldar en algunos casos los nuevos nombramientos), se olvidan las razones poderosas que refuerzan la existencia de la institución del notariado en general, y de los conservadores en especial. En efecto, hoy nadie puede poner en entredicho la importancia que una y otra institución tiene en nuestro sistema jurídico. Ambos (sólo para empezar), son custodios de la fe pública, un aspecto notable que la mayor parte de los políticos de este país desconoce. Al parecer tiene más importancia que estos oficios compitan entre ellos por su clientela, que dar fe de os actos suscritos ante ellos, debiendo muchas veces sucumbir ante los vaivenes del mercado que los presionan a autorizar actos que en otras circunstancias serían rechazados (un solo ejemplo: las autorizaciones de firmas puestas en pagarés de instituciones financieras).

Desde tiempo inmemorial, los notarios han sido los guardadores de la fe pública de una gran cantidad de actos relevantes de las personas que viven en una sociedad materialista como la nuestra. Desde los más simples como otorgar un poder a una persona para que realice un encargo, pasando por la copia fidedigna de documentos, y hasta la celebración de actos más complejos que requieren de una estructura más sustantiva y que en muchos casos tienen la aptitud de mutar relaciones jurídicas trascendentes, como es la transferencia del dominio sobre inmuebles en complicidad legal con el Conservador de bienes raíces.

¿Nos quedamos pues con aquello más superficial, haciendo a un lado las fortalezas que el sistema nos brinda? No se trata acá de hacer una apología ciega de la institución en nuestros días, ya que dicha empresa es un poco más compleja. Se trata de entregar algunos datos importantes para que las decisiones del Ministro de Justicia puedan ser comprendidas en su plenitud. No partamos entonces de la débil base que nos presenta el acto ministerial, sino desde la profundidad que el tema nos entrega.

Lo primero que debemos entender es que ambos funcionarios son auxiliares de la administración de justicia, calidad conferida por la legislación moderna instaurada por el Código Orgánico de Tribunales (1943), el que les reconoce a ambos la calidad de ministros de fe pública (calidad que en todo caso tenían también en la ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875. No son funcionarios o empleados públicos, pues nunca han pertenecido al Estado, ni al Poder Judicial plenamente, dependiendo de éste sólo en aspectos disciplinares y de supervigilancia, control ejercido a través del sistema de visitas judiciales, principalmente, y de calificación anual de sus actos. El Código Orgánico de Tribunales los declaró en 1943 auxiliares de la administración de justicia, dejándolos en la órbita del Poder Judicial (pues no son funcionarios), pero con sujeción a deberes y al sistema de calificación anual.

De esto se debe colegir que no perciben una remuneración mensual fija como la mayor parte de quienes sí componen plenamente la judicatura en nuestro país. Desde que se crearon las escribanías en nuestro país (por influjo de la legislación española contenida en la Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805, y otros cuerpos normativos que le precedieron), nunca los escribanos tuvieron la calidad de funcionarios pagados con cargo al erario (salvo algunos casos muy excepcionales), de modo que era sólo en virtud del ejercicio libre del oficio, que podían cobrar por sus actuaciones, mediante la fijación de aranceles. De hecho, estos oficios llegaron a venderse al mejor postor por la propia Corona. Ello por cuanto resultaba muy difícil llenar los puestos para los oficios de escribano, cuando se trataba de territorios muy pequeños o alejados de los centros urbanos importantes.

Pues bien, la función principal del notariado radica en conferirle, a todas las actuaciones que la ley le encomienda o en que reclama su intervención (fórmulas ante mí, o después de mí), un halo de formalidad que es muy propio además de los actos humanos. Históricamente, el notariado aparece cuando el apretón de manos o el abrazo ya no fue suficiente, cobrando relevancia que los actos se revistieran de cierta solemnidad para hacer del mismo, un acto legítimo ante los ojos de la siempre atenta sociedad. Lo suyo ocurrió con los conservadores, ya que la institución, al año 1857, no existía en Chile, de modo que hubo de aprovechar que los escribanos, tanto de los naturales –luego notarios–, como de los escribanos custodios del registro de hipotecas y censos; hicieren las veces de conservadores en aquellos territorios en donde no hubiere o no pudiere instalarse uno. De hecho, no es hasta 1861 que se terminó de instalar el último conservador de bienes raíces.
Lo segundo, se refiere a los conocimientos que todo notario o conservador debe tener para ejercer el cargo. En este tema de gran relevancia, nos enfrentamos a una doble problemática: una que se refiere a los postulantes, y otra relativa a quienes eligen a esos postulantes. Se habla mucho de un sistema prístino que revive una también antigua práctica abandonada en los albores de la república, y que obligaba a los escribanos a someterse a un exhaustivo examen de sus conocimientos y habilidades, prueba que era confeccionada por doctores en España (o el Virreinato más próximo), y aplicada por algún funcionario a petición de la potestad pública (un Oficial de Justicia).

En Chile, existe no obstante, un sistema que es poco transparente de elección de los postulantes a notarios y conservadores, y que es aún más obscuro tratándose de quienes deciden o eligen. Si la notaría es nueva, pueden postular a ella desde otros notarios hasta abogados con ciertos años de ejercicio profesional, en cuyo caso, deben pasar por una examinación. Los notarios incluso pueden pasar a ser conservadores (labores completamente distintas), lo cual es abiertamente impropio.

Pero el problema mayor es quizás que quienes realizan esta examinación, no son precisamente doctores en derecho, sino simples funcionarios de la Academia Judicial, con algún grado de experiencia, o nula. Está muy bien que exista un examen, pero los llamados a confeccionarlo y aplicarlos, son otros: los expertos en el área. Existen pocos, pero los hay.

Tercero, los tres últimos proyectos de ley que intentan modificar el sistema, se concentran en establecer un sistema de aranceles más benigno en términos de costos para el usuario, dejando de lado lo realmente importante, que son las normas que sustentan el sistema. Pareciere que la fe pública pudiere ser ejercida por cualquiera a cualquier costo. De hecho, les doy un dato: los aranceles en Chile son los más bajos de Latinoamérica, más que Brasil, por ejemplo. Y en el mundo son más bajos que en países como Italia o Francia.

El tercero de los proyectos (Piñera ex ante), en su fundamentación, copió literalmente las argumentaciones desde un sitio web que contiene artículos de dudosa procedencia técnica y científica; de huelga que resulta impresentable que el ejecutivo en este caso haya pretendido enfrentar la reforma del sistema que requiere de mejores herramientas de gestión y de un mejor control, mediante el plagio de esa fundamentación.

Proponemos, al cabo de este artículo: primero, la creación de un ente controlador público que regule estas tan importantes actividades, con facultades fiscalizadoras reales y que además pueda generar directrices que notarios y conservadores deban seguir, tal como existe en otras partes del mundo (España, Alemania, Paraguay). Una especie de Superintendencia o Dirección de la registración y el notariado (el nombre no interesa a estas alturas); segundo, que se disminuya la burocracia estatal en el sentido de aprovechar todos los adelantos tecnológicos a fin de permitir que los servicios públicos y las empresas no requieran tanto documento que es posible obtener en línea. Así, evitaremos que los notarios deban autorizar documentos que no tienen relevancia jurídica, como lo son las famosas fotocopias de un título universitario, cuestión que puede ser remplazada, incluso a menor costo, por un certificado del centro de estudios del cual la persona ha egresado, online. De estas formas primarias, desburocratizamos el sistema de trámites inútiles (bastión de los principios de la administración, desde principios del siglo XX), y lo hacemos cada vez menos dispendioso para los operadores. Ya es hora de cambiar estos procesos que sólo tienden a hacer más cara la vida de las personas comunes y corrientes. Y tercero, que el sistema de nombramiento sea más transparente. Que se asigne puntaje a todos los candidatos sin excepción, y que asuma el que obtenga la mayor puntuación. Que no sean sólo notarios los que puedan postular sino todo aquel que tenga experiencia y formación registral. El nombramiento debe hacerse por el ente técnico creado para fiscalizar y encausar los nuevos tiempos del notariado y los registros.

Si uno lee los argumentos de quienes reclamaron a la Contraloría por estos nombramientos, en algunos casos, se puede entender la motivación, pero queda de manifiesto igualmente que hace falta mucho por hacer, pues algunos reclamos, sobre todo de diputados y algunos conservadores, la verdad dan pena.

Expuesto así, debemos consensuar que si bien nos debe preocupar el nombramiento de nuevos notarios y conservadores, el tema pasa por dedicar nuestros esfuerzos a mejorar el sistema, en pos de una más sana administración pública y, en definitiva, de una mejor calidad de vida de nosotros mismos, cuidando valores tan importantes para la vida en sociedad como resulta ser la fe pública, aspecto que no debemos olvidar, sobre todo pensando en que el nuevo gobierno quiere revivir sus proyectos con alguna indicación sustitutiva, pero dirigida por el mal camino. Seamos serios de una vez en este tema y si vamos a cambiar el sistema, manos a la obra.