Martes 29 de Noviembre de 2016
por Emilio Oñate Vera, Decano Facultad de Derecho.
Revisa aquí esta columna de opinión publicada en Revista Occidente
Desde el punto de vista teórico, existe bastante coincidencia en que el surgimiento de una nueva constitución implica un nuevo ciclo político, ya sea derivado de un quiebre institucional o un hito revolucionario o producto de un trance desde un régimen autoritario a uno democrático. No obstante, en el contexto actual los llamados procesos constituyentes, lo más probable es que emerjan dentro de una democracia, irrupción que tendrá múltiples causales, ya sea porque aspectos derivados del origen de la constitución vigente son cuestionados o porque los principios y valores en los que se inspira la Carta no son coincidentes con las coyunturas políticas, sociales, económicas o culturales imperantes.
Resulta evidente que las constituciones tienen un sentido jurídico, ya que éstas establecen disposiciones o reglas que enmarcan el actuar de los órganos del Estado y los derechos de los ciudadanos, sin embargo concebir una constitución desde la sola perspectiva del derecho sería tener una mirada estrecha de lo que es la Carta fundamental, la que debe dar cuenta de consideraciones y acuerdos sociales que en un determinado momento adopta una comunidad políticamente organizada.
No obstante y aunque parezca contradictorio, la mayoría de ellas no establecen un mecanismo para su reemplazo. Para sustituir o cambiar una constitución se habla de un proceso constituyente, el que es posible de conceptualizar como el proceso fundacional de un Estado democrático que crea una nueva constitución según la voluntad y las necesidades de los ciudadanos. De ahí entonces que no es concebible un Estado de Derecho que carezca de constitución. Sobre todo si entendemos que un Estado de Derecho es aquel que se sustenta en la separación de las funciones públicas, en la sujeción de los órganos del Estado a la ley, en el reconocimiento de los Derechos Fundamentales y su adecuada tutela y en el principio de la responsabilidad del Estado por los daños o perjuicios que genere en el ejercicio de su función pública.
Si bien es cierto los procesos de cambio constitucional requieren de una expresión de la sociedad civil o más aún de una presión social, ésta será insuficiente si las autoridades no adoptan las decisiones para avanzar en ello, dicho de otro modo, debe existir una voluntad política explicita de cambiar la constitución, la que debe expresarse en un itinerario institucional que promueva la participación ciudadana, existiendo varios canales posibles para ello. Algunos pueden tener lugar antes de que se elabore un proyecto, como es el caso de los cabildos abiertos o las comisiones constitucionales o comités parlamentarios que llevan a cabo consultas por medio de audiencias, encuestas u otros medios. También la participación puede tener lugar con posterioridad a la aprobación de un nuevo texto que se somete a ratificación por referendo antes de entrar en vigencia. En definitiva cualquiera que sea el mecanismo a adoptar, lo importante es que considere a la mayor cantidad de personas posibles.
Resulta innegable que la actual constitución poco o nada tiene que ver con la original, la reforma implementada en el año 2005 elimino varios de los enclaves totalitarios de los que el texto constitucional original adolecía, sin embargo su ilegitimidad de origen y sobre todo el mantenimiento de altos quórums para la aprobación de leyes, que impiden una adecuada correspondencia con los cambios y demandas sociales para la disminución de las desigualdades y una mayor protección por los derechos sociales, han transformado la constitución en foco de fuertes cuestionamientos desde los más variados sectores de la sociedad. No siendo ya suficientes, las voces que hablan de estabilidad institucional, disminución de la pobreza o crecimiento económico alcanzado en el país bajo su vigencia.
Más allá de las formas la discusión sobre los contenidos de la nueva constitución es un aspecto central del proceso, por lo que no parece coherente definir la forma en que surgirá la nueva Carta, sin que estén establecidos, al menos en términos genéricos los contenidos que esta contendrá. Si bien el artículo 127 de la constitución actual dispone un procedimiento general de reforma, éste es insuficiente ya que no contempla la posibilidad de reforma total o reemplazo de la actual Carta. La interrogante entonces será definir un itinerario que sea democrático e institucional, y a la vez factible, teniendo en cuenta la situación política actual del país, en el que la participación ciudadana y el aprecio por lo institucional y lo público van en creciente caída.
Hasta ahora lo que sabemos del proceso constituyente en desarrollo es que este se ha realizado en tres instancias de participación ciudadana. Los ciudadanos aportaron sus ideas y visiones a través de una consulta web o un encuentro local auto-convocado, para luego pasar a un encuentro provincial y finalmente a uno regional, los que darán origen a un documento denominado "Bases ciudadanas para la nueva Constitución", el cual actualmente está siendo redactado por el Consejo de Observadores, texto que será el sustento de la nueva constitución. Luego se planea reformar la Constitución para permitir un mecanismo de remplazo de la misma, el cual podrá ser; 1. Una comisión bicameral; 2. Una comisión mixta entre congresistas y ciudadanos, o 3. Una asamblea constituyente, la cual redactará la nueva Constitución y la someterá a plebiscito. El dilema constituyente que vivimos implica determinar cuáles de estos mecanismo de reemplazo se utilizarán y sobre todo desde mi perspectiva cual será el contenido de la reforma, lo que indiscutiblemente requiere de un análisis más profundo y gradual, considerando que la constitución no es ni más ni menos la Carta Fundamental que regirá los destinos de la institucionalidad chilena de aquí al futuro, hasta que nuevas contingencias sociales, políticas, culturales y económicas resuelvan su modificación o definitivamente su reemplazo.