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Entrevista a Jorge Contesse, abogado de la jueza Karen Atala

Por: Daisy Castillo Triviños.

"La postura de la Corte Suprema es una mala señal..."

Imagen foto_00000006Jorge Contesse, abogado defensor de la jueza Karen Atala concedió esta entrevista a la Revista Derecho Noticias -edición abril- para profundizar sobre el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condena al Estado chileno como "responsable por la violación al derecho a la igualdad y la no discriminación".

El profesor de Derecho Constitucional y ex Director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales apunta sus críticas a la actuación de la Corte Suprema, la que, califica, de distante cuando se trata de fallos de organismos internacionales.

-¿Considera que el fallo de la Corte Interamericana de DD.HH marca un precedente para la justicia chilena?

Que el fallo de la Corte sea un precedente quiere decir que, de aquí en adelante se inaugura un tipo de jurisprudencia en relación a la igualdad que, hasta antes del fallo no existía, consistente en establecer que la orientación sexual y la identidad de género son categorías que están protegidas por la Convención Interamericana y que, por lo tanto, para los Estados no es lícito hacer discriminaciones en base a estas categorías.

-Con este caso, por primera vez la Corte Interamericana abre esta dimensión de la protección de la igualdad y el principio de la no discriminación.

Efectivamente. Otra cosa es cómo los órganos nacionales, entre ellos, el Poder Judicial hacen suyo el fallo. Hay que decir que, en general, el Poder Judicial chileno pero, en particular la Corte Suprema, mantiene una actitud distante respecto de lo que son los fallos de la Corte Interamericana.

-¿En qué sentido se manifiesta esa distancia de la que usted habla?

Cuando se hace pública la sentencia de la Corte Interamericana de DD.HH., el Ministro vocero de la Corte Suprema señala que, en opinión del máximo tribunal, en verdad el fallo que dictó la Corte Suprema en 2004 y que motivó el caso Atala, no discrimina, sino que, a su juicio, lo que hay es una apreciación distinta del derecho que es legítima, pero que, en ningún caso, hay afectación a derechos fundamentales. Por lo tanto, indicar eso es incompatible con la visión que la Corte Interamericana tiene y con sostener que uno hace suyo la doctrina de la Corte, en el fallo del caso Atala.

-¿Con esa postura se ve afectada la imagen de la Corte Suprema?

La postura de la Corte Suprema, creo que es una mala señal, porque teniendo la posibilidad de reivindicar de alguna manera la posición que viola derechos fundamentales, pareciera reforzarla ocho años después de la decisión que motivó el caso.

La penetración en la Corte Suprema del entendimiento del principio de igualdad no es tan intensa como uno pensaría.

-Y hay un antecedente que se debe considerar. En los últimos ocho años también han cambiado los Ministros en la Corte Suprema y eso llevaría a pensar que podría haber apertura y una visión distinta del tema.

Claro. Uno esperaría que con la llegada de nuevos Ministros que han estado expuestos a jurisprudencia más robusta en materia de igualdad, eso se viera reflejado a nivel de la Corte Suprema y, cuando no pasa eso, uno tiene buenas razones para mirar con distancia la manera cómo la Corte Suprema se relaciona y vincula con los estándares internacionales en derechos humanos.

-¿Eso afecta la credibilidad del máximo tribunal?

Eso afecta desde luego en términos de imagen no sólo a la Corte Suprema, sino que en general al Estado chileno. El Estado chileno lo que debiera hacer es, desde luego acatar el fallo, -como lo dijo el Ministro de Justicia-, pero hacerlo de una manera proactiva, enviando la señal de que, efectivamente, la discriminación no es tolerada por los órganos estatales. Con actuaciones como éstas, se genera una duda, se disipa de alguna manera la certeza de que para el Estado chileno hay un compromiso real y genuino con el principio de igualdad.

-El Estado chileno tiene la obligación de acatar el fallo en su integridad...

La decisión de la Corte Interamericana es vinculante y, por lo tanto, es una condena. No es una recomendación.

-Hay quienes no hablan de condena...

Quien diga que es una recomendación se equivoca y no conoce de Derecho Internacional, porque la Corte no hace recomendaciones. Es un fallo y que es muy distinto a una recomendación.

-Si para la Corte Suprema en el Caso Atala no hubo discriminación. Uno se pregunta, ¿qué hubo, entonces?

La Corte dice que hay una protección al interés superior de las niñas y que a la madre no le resulta lícito anteponer su lesbianismo por sobre los intereses de las hijas. El problema que tiene ese argumento es que supone que hay una tensión entre el interés del niño y la orientación sexual de un padre. Lo que hace la Corte Interamericana es demostrar que tal tensión no existe.

Yo creo que influyó y, eso está demostrado en el fallo, que a lo largo del juicio se escruta con mucho celo la conducta de la madre y, en ningún caso, hay interés de la Corte Suprema en examinar el comportamiento del padre que también tenía una nueva pareja. Lo que hay allí es un trato diferenciado en base al sexo, lo cual, a mi juicio, es una manifestación de discriminación.

-¿Hasta qué punto uno puede pensar que los fallos de los Ministros se ajustan a derecho, o en algunos casos, se basan en criterios personales y morales, particularmente cuando se trata de casos de homosexualidad?

El deber del juez es entender que la fidelidad que debe al momento de fallar es a la ley, a la Constitución, a los tratados internacionales, todos los cuales vinculan a los órganos del Estado, antes que a sus convicciones religiosas, morales o personales. Si esa distinción no está clara, si los jueces no tienen esa distinción claramente definida, entonces peligra la administración de justicia, porque las personas estamos sometidas, expuestas, a ser juzgadas no por tribunales imparciales, sino por defensores de concepciones particulares.

-Lo pregunto, porque en más de una ocasión, ha cuestionado a determinados jueces por fallar con absoluto descriterio y privilegiar sus intereses o sus convicciones.

Al menos en el Caso Atala queda claro que allí los jueces en lugar de filtrar, dejan la puerta abierta para los prejuicios que ellos mismos puedan tener respecto de lo que es el lesbianismo, o la orientación sexual diversa.

                                                  Precario proyecto de antidiscriminación

-¿Debiera haber un cambio legislativo en Chile en materia de discriminación?

Hay que decir que en Chile ni siquiera tenemos una legislación al respecto. Hay una norma en la Ley Indígena que establece una falta en caso de discriminación por raza y lo que se está discutiendo hoy en el Congreso es bastante precario.

-¿Por qué?

Porque lo que hace el proyecto de ley de antidiscriminación, según como está redactado hoy, es establecer una multa a beneficio fiscal para los casos en que se decrete que ha habido discriminación arbitraria y, por lo tanto, lo que hace una multa más que reparar el daño causado es sancionar a la persona, pero el reestablecimiento del imperio del derecho –que es el objetivo que tiene la ley-, me parece que se logra de menor manera no con una multa a beneficio fiscal, sino con una indemnización de perjuicio.

Si a una persona la discriminan sufre un daño, y el principio es que ese daño se repare y la reparación del daño consiste en una indemnización de perjuicio en el derecho chileno. La multa a beneficio fiscal, manda una señal de que para el legislador la sanción de discriminación está en el interés nada más fiscal, estatal, reducido en detrimento del interés de la víctima.

-¿Eso sucede por falta de conocimiento por parte de los parlamentarios?

No lo sé, pero tiendo a pensar que, en general, el legislador adopta este tipo de actitud más bien tímida respecto a las formas de sanción, cuando introduce legislación que es inédita y que, eventualmente luego desarrolla y podría modificar. Estoy pensando, por ejemplo, en la Ley de Protección al Consumidor, lo que ahí había inicialmente era multa a beneficio fiscal y nada más y, luego, se va pasando a un modelo donde se entiende que también los consumidores afectados en sus derechos, tienen que ser reparados.

-¿Si esa situación no se rectifica y se insiste sólo en la multa a beneficio fiscal, la legislación quedará trunca o coja?

No sé si coja, pero su alcance será más restringido en cuanto a la protección respecto del principio de igualdad.

                                             Falta mayor capacitación en el Poder Judicial

-¿Cree que a algunos jueces les falta capacitación?

Desde luego, a la Corte Suprema le falta capacitación cuando entiende que un fallo como éste no es discriminatorio. Es importante que los jueces se aproximen con un mayor entendimiento a estos asuntos, porque eso mejora la calidad de los fallos, lo que va a favor de una democracia más sólida.

-¿Debiera haber una política institucional que obligue a quienes trabajan en el Poder Judicial a capacitarse y a actualizar sus conocimientos?

Si es que los cinco casos que han implicado condenas para Chile se originan en el Poder Judicial, creo que hay buenas razones para pensar que debiera haber una política centralizada, estable y general de formación de jueces. Existe, en todo caso, pero se debiera incorporar a los Ministros que, en general, están excluidos de las capacitaciones o de los procesos de formación, o de encuentros académicos.

La Corte sí ha hecho eso, pero no está claro cómo se ve reflejado en sus fallos.